Omisión del Deber de Perseguir Delitos e Inactividad de la Administración en casos de Maltrato y Abandono Animal

Omisión del Deber de Perseguir Delitos en casos de maltrato y/o abandono de animales

¿Qué consecuencias tiene la Inactividad de la Administración en casos de denuncias de maltrato y/o abandono de animales?

Omisión del Deber de Perseguir Delitos y la Inactividad de la Administración en casos de maltrato y abandono animal

¿Dónde se regula la Omisión del Deber de Perseguir Delitos y la Inactividad de la Administración Pública?

Artículos 404 y 408 del código penal

La Omisión del Deber de Perseguir Delitos y la Inactividad de la Administración. Vía de hecho y la Prevaricación omisiva en casos de

a) denuncias por delito de maltrato y/o delito de abandono animal y

b) denuncias administrativas por incumplimiento de la normativa administrativa de protección animal

se regula en los artículos 404 y 408 del código penal.

De todos es bien conocido (sobre todo por parte de todas aquellas personas vinculadas a la protección animal, en cualquiera de sus vertientes), el hecho de que en un importante número de casos:

1. No ocurra nada, bien suceda el caso en la vía pública o bien  en una vivienda.

2. Ocurra demasiado tarde o

3. no seamos atendidos,

ante una llamada de solicitud de auxilio, al evidenciar un caso de maltrato animal o abandono de un animal.

No recibir respuesta de la Administración o…

No recibir respuesta de la Administración ante la que se ha presentado una denuncia administrativa o

recibirla demasiado tarde, 

genera  para la ciudadanía una sensación de impunidad ampliamente expandida en nuestra sociedad actual.

• La lentitud del engranaje administrativo y también del judicial.
• La falta de formación de los distintos interlocutores intervinientes en el proceso.
• El colapso por el elevado número de procedimientos a tramita.
• Y en muchos supuestos la falta de medios,

hacen que una llamada de auxilio de una persona que está siendo testigo de un caso de maltrato animal o abandono, en los citados supuestos NO logre impulsar el comienzo del preceptivo procedimiento.

Y lo mismo sucede, en ocasiones, cuando se formula una denuncia administrativa incluso con medidas provisionales.

(Generalmente solicitando el rescate urgente de un animal maltratado ).

Supuestos de tercera categoría o …

Dándose a entender que estos casos, de cara a la Administración tienen la consideración, presuntamente, de

• “supuestos de tercera categoría” o de
• “menor importancia”,

generando con ello ante la sociedad, una sensación de absoluta desidia a la hora de interponer una denuncia ante agentes de la autoridad o incluso a la hora de utilizar la vía judicial.

¿Tiene un Agente de la Autoridad alguna responsabilidad cuando se le informa de un caso de maltrato y/o abandono animal y no actúa ?

¿Tiene algún tipo de responsabilidad el Agente de la Autoridad que no actúa, cuando acudimos a él, para comunicarle unos hechos o para poner una denuncia por un presunto delito de maltrato animal o abandono?.

Sí, tiene el deber de actuar cuando….

Vamos a ver cuándo debe actuar un Agente de la autoridad y en qué supuestos.

¿En qué supuestos tiene que actuar un Agente de la Autoridad?

Tanto si el caso de maltrato animal o abandono, sucede en la vía pública como si ocurre en un inmueble particular, como por ejemplo, cuando el animal está encerrado en una vivienda, sin ningún tipo de atención.

Es decir, cuando estamos siendo TESTIGOS DIRECTOS de un animal con

• aparentes signos de violencia
• y/o con pésimas condiciones higiénico – sanitarias,
• extrema delgadez,
• signos de enfermedad,
• parásitos,
• etc.

(Tal y como citaré más adelante, a modo de ejemplo)

y nos personamos en las instalaciones de los agentes, haciendo una comparecencia (denuncia) mediante la cual comunicamos la existencia de unos hechos de maltrato animal, abandono, etc.

Incluso aportamos pruebas, como por ejemplo, imágenes y testigos sobre los mismos hechos, el agente de la autoridad tiene el deber de actuar, tal y como regula la legislación y jurisprudencia que se analiza en este artículo.

Motivos alegados por algunos agentes que se niegan a recoger una denuncia

Y pese a ello,..

Algunos agentes se niegan a recoger nuestra denuncia alegando, alguno/s de estos motivos:

• Falta de competencia.
• Falta de efectivos,  por ser un día de puente o algún otro tipo de festividad.
• Nos emplacen para otro momento.
• Ralenticen/pospongan la intervención por no considerarla urgente.
• Ni siquiera realicen las primeras diligencias de investigación y/o de prevención.
• O incluso alerten al posible maltratador.

De tal forma, que en pocos días el animal haya desaparecido o aparezca muerto.

Casos en los que el animal, maltratado o abandonado, desaparece o aparece muerto

En especial, en los siguientes casos, que cito a modo de ejemplo:

• Perros “utilizados” para la caza en asentamientos clandestinos, es decir, instalaciones ilegales.
• Animales abandonados en una carretera. Cuando alguien baja de un coche a su animal dejándolo completamente abandonado a su suerte en una carretera.
• Animales abandonados en una vivienda. Cuando una persona se marcha de viaje dejando encerrados en una vivienda a sus animales durante semanas con el riesgo de morir de inanición.
• Animales amarrados a árboles a la intemperie.

¿Tiene alguna responsabilidad el Ayuntamiento o la Administración Provincial, si la hubiere, o la Administración Autónomica?

¿Tiene alguna responsabilidad el Ayuntamiento, la Administración Provincial, si la hubiere,  o la Administración Autonómica, ante la que presentamos, una denuncia administrativa sobre animales, si ésta no la tramita?.

Sí

Vamos a ver la normativa y la jurisprudencia que así lo regula y también algunos supuestos.

En la inspección de oficio o a instancia de parte (denuncia) de instalaciones ilegales (sin licencias administrativas)

Por ejemplo, cuando se solicita la inspección de unas instalaciones que presuntamente carecen de las licencias administrativas oportunas,  en casos de :

• Criaderos de perros clandestino.
• Centros de adiestramiento canino irregular.
• Núcleos zoológicos sin las preceptivas autorizaciones medioambientales.

Casos en los que, incluso además, se solicita el decomiso de los animales de forma provisional (por falta de licencias o por albergar a animales en condiciones insalubres).

Un ejemplo. Denuncia por abandono de un animal en una vivienda

O cuando se presenta una denuncia por un abandono de un animal en una vivienda, y pese a nuestra reiteración en varias ocasiones, al tratarse de un domicilio privado y tener la consideración de denunciante.

Y no de interesado (artículo 4 Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) en ese procedimiento administrativo, no obtenemos respuesta alguna.

Y resulta que la Administración competente en ese caso, no lleva a cabo actuación alguna o la que realizan es parcial o muy tardía, dando lugar a un acontecimiento irreparable.

Vías legales cuando la Administración competente no actúa o lo hace de forma inadecuada

En estos supuestos, es necesario dejar bien claro que:

• La vía penal se iniciaría en caso de existencia de un “menoscabo grave para la salud del animal» o para supuestos más graves.
• Y la vía administrativa se iniciaría para supuestos menos graves.

A lo largo de este artículo, intentaré esclarecer esta cuestión, con independencia de que jurídicamente proceda un análisis más pormenorizado, dada la complejidad del abanico de posibilidades que pudieran suceder suceder.

Deber de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 404 del código penal)

Teniendo como indiscutible premisa la DOBLE CONDICIÓN que tiene el animal respecto a ser considerado jurídicamente como:

1. “Víctima” y
2. “Objeto del Delito”

en un caso de delito de maltrato animal y/o delito de abandono.

Bien jurídico protegido en el delito de maltrato animal. El Animal

El código penal protege en el delito de maltrato animal y en el delito e abandono de un animal, el bienestar y la integridad del animal.

De tal modo que el animal es el Bien Jurídico protegido.

Obligación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en casos de presunto delito maltrato animal

Motivo por el cual, es obligación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la protección y adopción de medidas.

Incluso extraordinarias, para evitar la continuación del maltrato animal y la desaparición (que suele ser muy usual) del cuerpo del delito, entendido éste, como el propio animal.

Actuación de oficio y/o a instancia de parte

Para ello, es necesario ante, por ejemplo, una denuncia ciudadana o una evidencia directa por parte de un agente, el hecho de activar el correspondiente protocolo de actuación (primeras diligencias de investigación).

Igual que en cualquier otro delito de carácter público

Exactamente igual que se haría con cualquier otro delito de carácter público.

Problema. La inexistencia de protocolos y falta de formación especializada

El problema con el que nos encontramos a menudo es la inexistencia de estos protocolos y la falta de formación especializada en materia de Derecho Animal del Agente al que acudimos a que nos recoja la denuncia.

Un dato positivo. Formación, concienciación y actuaciones brillantes de algunos agentes

No obstante, he de adelantar que cada vez hay más formación y concienciación por parte de los mismos, yendo en aumento las brillantes y fructíferas actuaciones llevadas a cabo.

Sin embargo, debido a la existencia de estas otras actitudes, es necesario informar de los medios, que los ciudadanos tenemos a nuestro alcance para “impulsar”, desde nuestra posición, la correspondiente actuación, ante un caso de las características aludidas.

Leyes y artículos aplicables a los agentes y a las Administraciones Públicas que les obligan a actuar en casos de animales

El apoyo normativo en que fundamentar nuestra petición de actuación a un agente de la autoridad y/o a una Administración Pública, ante un caso de maltrato, abandono de un animal o la comisión de otro tipo de infracciones administrativas relacionadas con animales, lo encontramos, entre otros preceptos en los siguientes, a cuyo texto nos remitimos:

• En el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
• En el artículo 333 bis apartados 1 y 2 del Código Civil donde reconocen a los animales como “Seres Sintientes” y “Seres dotados de Sensibilidad”.
• En los artículos 337, 337 bis y 408 del Código Penal.
• En la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, concretamente en sus artículos 5.2.c), 5.4, 11.b), 11.g),11.3, 11.4, 53.e) y g).
• En la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 13, 262, 282, 553,770, 795 y 796.
• En los artículos 18 y 24.1 de la Constitución Española.
• En la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de Marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana en sus artículos 2, 3, 4, 15, 16, 19, 21, 45, 47 y 49.
• En la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común en los artículos 18, 20, 56 y 100.
• En las leyes autonómicas de protección animal.
• En las normativas municipales de protección animal.

Pero, ¿qué ocurre cuando, a pesar de todo el apoyo normativo existente, la denuncia presentada o la llamada realizada alertando de un supuesto encuadrable en el delito de maltrato animal o en el delito de abandono, no obtiene respuesta alguna o la respuesta obtenida es que no se tiene tiempo para ocuparse de estos temas?

Vamos a ver qué dice el código penal.

Inactuación o actuación parcial de Agentes de la Autoridad o Administraciones Públicas en casos de animales (artículo 408 del código penal)

En estos casos esta inactuación o actuación parcial podría encuadrarse en el tipo previsto en el artículo 408 del código penal que dice lo siguiente.

Artículo 408 del código penal

“La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo,

dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables,

incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

¿Qué dicen los jueces en casos de incumplimiento de actuación, cuando tienen el deber de hacerlo, agentes de la autoridad y/o Administraciones Pública?

Vamos a verlo.

Jurisprudencia. Sentencias

Son de interés resoluciones como las que cito a continuación.

Auto nº 149/2020. de la Audiencia Provincial, sección nº 3 de Mérida, de 5 de Mayo de 2020

“…El artículo 408 del Código Penal incorpora en el tipo objetivo

una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público

que faltando a los deberes de su cargo

se abstiene de promover la persecución de los delitos«.

Lo que se castiga no es la

«…no persecución de un delito ya calificado,

sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la «notitia criminis» de cualquier delito

el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal»

Sentencia del Tribunal Supremo nº 198/2012, de 15 de marzo

El Tribunal Supremo indica que:

«…el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito [los funcionarios públicos] y no actúan…»

Sentencias del Tribunal Supremo nº 1547/98, de 11 de diciembre y nº 342/2015, de 2 de junio

Es un delito de mera actividad que no requiere resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Sentencia del Alto Tribunal nº 542/2016, de 20 de junio

Es más, el Tribunal Supremo ni siquiera exige que exista certeza previa de la comisión del delito con todos sus elementos jurídicos, en cuanto que esto es una forma de prevaricación omisiva

Sentencia nº 342/2015, de 2 de junio

Ni la efectiva existencia del delito, sino la noticia de su existencia ( sentencia nº 1273/2009, de 12 de diciembre)…”

Sentencia nº 175/2020 Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de marzo de 2020

“…Inicio mi exposición con  la Sentencia del Tribunal Supremo nº 542/2016 de 20 de junio  (RJ 2016, 2787) 

que nos recuerda y condensa la doctrina de la sala Segunda

respecto al tipo previsto en el  artículo 408  del  Código Penal  (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) .

Y al respecto señala «en relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos, el  artículo 408  del  Código Penal 

(RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) 

castiga a la autoridad o funcionario público

que faltando a la obligación de su cargo,

dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos

de que tenga noticia o de sus responsables.

Se trata por tanto de un delito de omisión puro

en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución del delito y de sus responsables)

debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito.

Se añade que la porción de injusto que abarca este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo «noticia» que no implica que haya de conocer de forma detallada de todas las circunstancias de la infracción.

STS nº 342/2015 de 2 de junio  (RJ 2015, 3551)  y STS  nº 773/2013 de 22 de octubre  (RJ 2014, 1833) .

La no persecución de un agente de una «Notitia Criminis»

Es decir, no se trata de la no persecución de un delito ya calificado,

sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la «notitia criminis’ de cualquier delito,

el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal.

El verbo «promover» que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, lo define en dos de sus acepciones como:

• Impulsar el desarrollo o la realización de algo o
• Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo.

Por ello, incluso la parcial persecución es compatible con la parcial falta de promoción, que no deja ser típica por parcial ( STS de 20 de octubre de 2010 , RJ 2010, 7870,  EDJ 264941).

Esto sucederá tanto si la investigación se circunscribe a algunos de los eventuales responsables, con elusión de otros, como si se demora en el tiempo la efectividad de la persecución.

Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes:

• El conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe y,
• la intencionalidad como configuración específica del dolo requiere que sea intenso, no bastando un dolo eventual.

(STS 17/2005 de 3 de febrero  (RJ 2005, 665) .

Y, por tanto el delito se consuma, es decir, el deber de promover la persecución – en los funcionario públicos -, tan pronto como tiene noticia de su comisión –  artículo 262  de la  Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEcr. 1882, 16).

Por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que se conoce el delito y, no se actúa.

Delito de mera actividad

Por tanto, estamos ante un delito de mera actividad.

No requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Sentencia N°254 Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de 29 de Junio de 2018

“…Respecto al delito de omisión del deber de perseguir delitos tipificado y penado en el artículo 408 del Código Penal, la STS  14/7/2016  (RJ 2016, 3560)  señala:

«La reciente STS  542/2016 de 20 de junio  (RJ 2016, 2787) condensa la doctrina de esta Sala respecto al tipo previsto en el  artículo 408  CP .

Y al respecto señala en relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos,

el  artículo 408  del  Código Penal  (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) 

castiga a la autoridad o funcionario que,

faltando a la obligación de su cargo,

dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables.

Y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las  Sentencias 342/2015 de 2 de junio  (RJ 2015, 3551)  y  773/2013 de 22 de octubre  (RJ 2014, 1833)  que se trata de

un delito de omisión pura

en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables)

debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito.

Delito de omisión pura

Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias nº 342/2015 de 2 de junio  (RJ 2015, 3551)  y  nº 773/2013 de 22 de octubre  (RJ 2014, 1833)  que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito.

Cuando el agente o funcionario tiene conocimiento de una «Notitia Criminis»

Se añade que la porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo «noticia»

para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es – ni puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso – la no persecución de un delito ya calificado,

sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la «notitia criminis» de cualquier delito,

el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal.

Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito,

lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo,

nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado ( STS. 198/2012 de 15 de marzo  (RJ 2012, 4066) .

Cuando el agente tiene indicios de la actividad y no interviene

Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo,

es indiciariamente delictiva,

sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS  330/2006 de, 10 de marzo  (RJ 2006, 2279) , 1273/2009 de 17 diciembre  (RJ 2009, 7613) .

Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes:

1. El conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe.
2. Y la intencionalidad como configuración específica del dolo.

( STS 17/2005 de 3 de febrero  (RJ 2005, 6665).

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales,

tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Delito de mera actividad

Por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen.

Y es entonces, cuando se inicia la posible prescripción del delito  STS nº 1547/98 de 11 de diciembre  (RJ 1998, 10340).

Es, por tanto, un delito de mera actividad, que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Bien jurídico protegido del artículo 408 del código penal. Correcto desempeño de la función pública

Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública…»

Consecuencia jurídica de no perseguir un delito de maltrato animal o de abandono es la aplicación del artículo 408 del código penal

Podemos concluir que la inacción por parte de las Fuerzas y Cuerpos de la Autoridad, de perseguir un delito de maltrato o abandono animal, previsto en los artículos 337 y 337 bis del Código Penal

es plenamente subsumible en el tipo penal del delito de omisión de perseguir delitos previsto y penado en el artículo 408 del Código Penal.

Encuadrándose en el mismo tanto la conducta omisiva, consistente en la falta de actuación dolosa, como la actuación parcial o la demora en el tiempo que puede mermar su efectividad.

No obstante, sin duda alguna hemos de reconocer que es admirable la profesionalidad que tienen muchos agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que, pese a la multitud de obstáculos con los que se encuentran en su día a día, luchan con los medios que tienen a su alcance, en la mayoría de las ocasiones escasos.

Dichos agentes realizan, de forma encomiable una actuación para combatir esta lacra social que es el maltrato animal,

no pudiéndose entender esta inactividad de forma generalizada.

La existencia de este tipo de conductas y el desconocimiento de qué hacer o cómo sustentar una posible acción judicial contra la misma, me ha llevado a dar estas breves pinceladas sobre esta realidad.

Obligación de la Administración de contestar. La inactividad de la Administración – Vía de hecho y la Prevaricación Omisiva – (Artículo 404 del código penal)

Tengamos como premisa la obligación de la Administración de dar respuesta a cualquier solicitud/denuncia presentada por un ciudadano.

Obligación de contestar de la Administración Pública, artículo 21 de la Ley 39/2015

Así, el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos.

Sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga

• prescripción,
• renuncia,
• caducidad o
• desistimiento,
• o bien la desaparición sobrevenida de su objeto.

Pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido.

Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Responsabilidad del personal de la Administración Pública, artículo 6 de la Ley 39/2015

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que:

«El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos,

así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables,

en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo».

Pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.

Quiere decir con ello, que la Administración siempre y en todo caso tiene la obligación de contestar.

Pero, ¿qué ocurre en aquellos supuestos en los que la Administración, siguiendo el ejemplo con el que se ha iniciado este artículo, no hace absolutamente nada de lo solicitado?

¿Podríamos encuadrarlo dentro del artículo 404 del código penal?

¿Cabe la conducta omisiva de la Administración ante un supuesto de prevaricación del artículo 404 del código penal?

La respuesta debe ser afirmativa.

Teniendo en cuenta la descripción que hace el artículo 404 del código penal con respecto al delito de prevaricación cometido por funcionario público.

El mismo queda referido, a priori a “dictado” de una resolución.

Sí, por comisión por omisión

No obstante, tanto la jurisprudencia del TS como una cada vez más numerosa corriente doctrinal admiten lo que se denomina “comisión por omisión” o la denominada la “omisión impropia en la prevaricación”.

Inactividad de la Administración Pública

La falta de tramitación de un expediente administrativo sancionador supone estar ante una posible responsabilidad administrativa por omisión que requiere, no una mera pasividad, sino una inactividad de la Administración, es decir una NO ACTUACIÓN que resulta antijurídica por que previamente existe el deber de actuar, al estar competencialmente obligado.

Doble acción legal para las entidades de protección animal cuyas denuncias administrativas no sean tramitadas por la Administración, artículo 4.2 Ley 39/2015

La inactuación por parte de la Administración ante la denuncia administrativa en los casos indicados, a modo de ejemplo, interpuesta por una entidad de protección animal, cuya consideración de parte interesada podría ser plenamente encuadrable dentro del marco del artículo 4.2 de la Ley 39/2015 LPAC, abrirá una doble puerta, que detallo a continuación.

Vía contencioso – administrativa, artículos 25 y 29 de la LJCA

1. Poder acudir a la vía contencioso administrativa, alegando la inactividad de la Administración, en base al artículo 25.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación al artículo 29 del mismo texto legal que establece:

“También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley”.

Vía penal, artículo 37 Ley 39/2015, artículo 78.1 Ley 7/1985 y artículo 404 del C.P.

2. Poder acudir a la vía penal, en cuyo estudio nos centraremos.

Esta responsabilidad penal viene contemplada en las siguientes normas y preceptos.

El artículo 37 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público:

“La responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas,

así como la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente”.

Y también en el mismo sentido, en el artículo 78.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, cuyo tenor literal dice:

“Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo.

Las responsabilidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable”

El artículo 404 del código penal.

“…A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años…”

Jurisprudencia. Sentencias sobre la responsabilidad penal del funcionariado público por delito de prevaricación por omisión, artículo 404 del código penal

Sentencia nº 164/2017, de 19 de Junio de 2017 del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Bilbao

«El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo .

Delito especial propio, artículo 24 del código penal

Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( artículo 24 del Código Penal) .

Bien jurídico protegido del artículo 404 del código penal. Correcto funcionamiento de la Administración Pública y derechos constitucionales (artículos 9.1, 9.3 y 103)

Y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (artículos 9.1 y 103 CE ).

De modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal.

Sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

• Bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida.
• Bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento.
• Bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia.

Esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza.

En definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto ( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010 ).

Requisitos para apreciar la comisión de un delito de prevaricación

Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario:

En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal.

En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable.

En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto.

Y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( STS nº 228/2013, de 22 de marzo ).

Prevaricación por omisión

La doctrina de esta Sala ha admitido la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución

(Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura, STS nº de 9 de junio de 1998 ,

Alcalde que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento,

STS nº 190/1999, de 12 de febrero , STS nº 965/1999, de 14 de junio, STS nº 426/2000 de 18 de marzo, STS nº 647/2002, de 16 de abril , STS 1382/2002, de 17 de julio ,

Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal, STS nº 787/2013, de 23 de octubre , STS nº 771/2015, de 2 de diciembre , etc.)

Prevaricación como delito de infracción de un deber (acción u omisión)

Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución.

La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución,

bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición,

o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS nº 771/2015 , de 2 de diciembre ).”

Respecto a los requisitos que debe reunir una actuación para que pudiere entrar dentro del tipo penal, traemos a colación la

Sentencia nº 244/2021 de la Audiencia Provincial de la sección nº1 de la La Coruña

que recoge:

«Repite la STS nº 258/2019, de 22 de mayo, que para la comisión del delito recogido en el artículo 404 del código penal, es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran.

En este sentido la sentencia de este Tribunal nº 723/2009, de 1 de julio de 2009 establece que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico.

De esta forma, es necesario de la actuación que sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante las interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.

Prevaricación administrativa

Conforme reiteradamente viene señalando esta Sala, para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad a este respecto.

No existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho;

se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable.

Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria.

También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto en

• la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad,
• en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento,
• o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia nº723/2009, de 1 de julio )».

STS nº 411/2013, de 6 de mayo

Son requisitos para afirmar la existencia del delito (en este sentido STS nº 411/2013, de 6 de mayo).

En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

En segundo lugar, que la resolución dictada sea contraria al derecho, es decir, ilegal.

En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancias de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico – jurídica mínimamente razonable.

En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto.

y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

STS nº 244/2015, de 22 de abril. Prevaricación omisiva

Con referencia a la prevaricación omisiva hemos de citar la STS nº 244/2015, de 22 de abril.

Esta cuestión ha sido abordada varias veces por la jurisprudencia de esta Sala sobre todo a partir del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Junio de 1997.

Que resolviendo discrepancias existentes al respecto, así lo entendió.

Se pronunció en el sentido de que la prevaricación recogida en el artículo 404 del Código Penal puede ser cometida por omisión.

Otras sentencias sobre la prevaricación omisiva

Otras sentencias han confirmado esta modalidad de la prevaricación administrativa, y así, lo recogen las siguientes STS:

a) La STS de 5 de Enero de 2001 declara que la decisión de no actuar supone una infracción de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión.

b) La STS nº 1093/2006 condenó como prevaricación por omisión la no convocatoria del Pleno Municipal que reiteradamente se le había solicitado.

c) La STS nº 731/2012 que estima en lo referente al dictado de resolución prevaricadora, la omisión de resolución cuando existe la obligación de actuar por lo que la omisión de la misma viene a equivaler a una resolución presunta.

d) La STS nº 787/2013 de 23 de octubre reconoce que esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o autoridad concernida adoptar una resolución ya que su omisión equivale a una denegación.»

En todo caso, el Alto Tribunal (por todas, SS TS nº 82/2017, de 13 de febrero y nº 575/2017, de 19 de julio) ha señalado que:

«Considerada la prevaricación como un delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad.

Convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto, en arbitrariedad.

En concreto, la posibilidad de la prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución.

Bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición.

O bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución.

De manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna forma un reconocimiento o denegación de derechos».

Sin olvidar, conforme a doctrina reiterada de la Sala Segunda, puede citarse la STS nº 294/2019, de 3 de junio (con cita de la precedente STS nº 654/2018, de 14 de diciembre) que dice:

«el delito de prevaricación solo puede cometerse dolosamente. Ni siquiera resultaría suficiente un dolo eventual. – A sabiendas – reza el artículo del 404 del código penal, enfatizando esa idea».

De conformidad con lo expresado, la STS nº.766/1999, de 18 mayo, puntualiza que con el uso de la locución a sabiendas, expresión del elemento subjetivo:

«se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal,

cuando la autoridad o funcionario,

teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración».

Conclusión

Pese a encontrarnos con un sistema administrativo y judicial, en muchísimas ocasiones, inoperante y cómplice del maltrato animal, tanto en su forma activa como omisiva, he intentado esquematizar con la mayor claridad posible las herramientas que tenemos a nuestro alcance.

Para que desde nuestra situación podamos intentar impulsar el único engranaje que tenemos en nuestro estado de derecho utilizando los medios normativos y los agentes que deben implicarse en la protección animal.

Nuestra pasividad y la falta de denuncia nos hace cómplices de la situación por la que miles de millones de seres sintientes están viviendo en nuestro planeta.

Por eso, siempre animo a la acción y a dar un paso adelante.

Y denunciar cualquier situación respecto de la que tengamos conocimiento.